【案情】

    2013年5月，李某因危险驾驶罪被判处拘役三个月，缓刑四个月，在拘役缓刑考验期内，李某又犯盗窃罪，被判处有期徒刑两年半。关于李某的刑罚，拘役与有期徒刑应如何实行数罪并罚？

   【分歧】

    本案中，关于刑罚中的拘役与有期徒刑如何并罚的问题，司法实践中做法各不相同，总的来说有三种模式：一种是“并科说”，即将有期徒刑和拘役都予以执行，先执行有期徒刑，有期徒刑执行完毕后再执行拘役。此种观点是秉承罪责刑相一致原则，将应当判处的刑罚都予以执行，重罪先执行，轻罪后执行；一种是“吸收说”，即有期徒刑吸收拘役，实际执行中仅执行有期徒刑即可，拘役不再执行。持此种观点的人认为拘役与有期徒刑的并罚可以参照无期徒刑与有期徒刑的并罚方式，重罪吸收轻罪，仅执行重罪刑罚。被告人被执行有期徒刑完毕后，拘役即被视为被有期徒刑吸收，不再另行执行；一种是“折算说”，即将拘役折算为有期徒刑，然后再与有期徒刑并罚。该观点认为有期徒刑与拘役都是限制人身自由的刑罚，同一案件同一被告人应当仅被执行一种限制自由的刑罚，为了更方便司法操作，将拘役折算为有期徒刑执行。

    【评析】

    关于拘役与有期徒刑的并罚问题，笔者赞同第一种观点，即“并科说”。实践中，应当将有期徒刑与拘役一同执行，先执行有期徒刑，待有期徒刑执行完毕后再执行拘役。这种模式较其它两种模式更为合理，更加便于司法操作。

    首先，“折算说”违反了“限制加重”原则。拘役是在拘留所中执行，可以回家探亲，是短期剥夺自由刑，而有期徒刑是在监狱中执行，并没有回家探亲等权利，较之拘役更为严苛，“折算说”将较轻的拘役折算成较重的有期徒刑，看似方便操作，但实际上是增加了被告人的刑罚。我国刑法对于有期自由刑数罪并罚遵循“限制加重”原则，将拘役折算为有期徒刑，看似总年限没变，但是实际上却是让被告人承担了更重的刑罚，不符合刑法精神。

    其次，“吸收说”减轻了被告人刑罚。“吸收说”将有期徒刑吸收拘役，对被告人仅执行有期徒刑，而拘役因为被有期徒刑吸收，而不予执行，这样的话，实际上是只执行了有期徒刑刑罚，而拘役在吸收的过程中就消失了。这样无形之中减轻了被告人刑罚，且并未有合理的法律依据，是不科学的。

    再者，“并科说”更符合刑法精神。我国刑法是遵循罪责刑相一致原则，被告人承担的刑罚应当与其所犯罪行相一致。采用“并科说”，先执行有期徒刑，再执行拘役，完整的执行了相应的刑罚，并不因并处而减轻或加重。同时，先执行重罪再执行轻罪，也有利于司法操作。

    最后，“并科说”具有法律依据。1984 年，最高人民法院研究室在《关于对拘役犯在缓刑期间发现其隐瞒余罪判处有期徒刑应如何执行问题》中认为：“……对于一人犯数罪，分别判处有期徒刑和拘役的合并执行，以先执行有期徒刑、后执行拘役为宜，即在有期徒刑执行完毕后再执行拘役……”。虽然2006年在最高人民法院研究室在对徐卫东盗窃案的答复中推翻了以往应“先执行有期徒刑，再执行拘役”的意见，但是该答复中明确表示“对于被告人在拘役缓刑考验期内又犯新罪被判处有期徒刑应如何并罚问题，可根据案件的不同情况，个案处理，就本案而言，即可以只执行有期徒刑，拘役不再执行”，对于此案中的吸收，仅仅是针对徐卫东盗窃案的个案而言，总的指导方针仍应当是遵循之前的意见，并科处理，即先执行有期徒刑，再执行拘役。