【内容摘要】

    违约金是指当事人在合同中约定或根据法律规定, 一方当事人于违约后应支付给对方的一定数额的货币或代表一定价值的财物。合同法第114条规定当事人可以申请对违约金进行调整, 却未明确违约金低于或过分高于造成的损失的判断标准, 也没有明确法院对违约金进行调整的尺度,导致司法实践中做法各异, 影响了法律的统一适用。

    【关键词】

    合同  违约金  调整

    【案情回顾】

    2001年11月某供热公司（原告）与某房地产公司（被告）签订了《城市供用热合同》，合同中约定了乙方的违约责任：乙方非法私自修改计量仪表，造成计量仪表显示数据与实际数据不符的，甲方可立即停止供热，并终止本合同。乙方应按照实际差额的五倍向甲方交纳违约金，实际用量不能确定的可参照国家经委的经能(1987)41号文《供热管理办法(试行)》第10条规定，按窃热量计算方法计算。

    2003年2月，供热公司发现房地产公司所属的数码城热交换站蒸汽使用量与其用热面积严重不符，有破坏计量准确度非法窃热的嫌疑，于是向甲市质量技术监督局举报。2003年3月2日，甲市长安公安分局对此查明：房地产公司物业管理人员何某、王某在2001～2002年度采暖期间通过调整蒸汽阀门，使仪表瞬间流量显示为零。2003年2月15日左右，房地产公司采用切断仪表电源连线方法，使仪表瞬时流量为零。

    原告供热公司主要认为，被告房地产公司破坏计量准确度非法窃热事实成立由于被告窃热的具体时间无法确定，从而导致实际用量不能确定，应参照国家经贸委(1987)41号文件的规定，按3个月为起点计算窃热时间，并按照热费差额的五倍向原告支付违约金300万元，并终止本合同。被告房地产公司主要认为，以3个月计算窃热时间并无依据，与实际差额太大。双方合同第7条约定被告方违约要承担五倍于损失的违约金，这一约定远高于原告的实际损失，根据《合同法》第114条的规定人民法院应予减少。

    甲市中级人民法院审理后认为，房地产公司2001～2003年采暖期的大部分时间通过调整蒸汽阀门使仪表显示的瞬间流量为零是利用了供热公司在供热计量设施上存在的缺陷为自己获取利益，无偿使用了供热公司的部分热气，获取的利益属不当得利，应予返还。从2003年2月开始至被查处，采用切断仪表盘电源线使仪表显示的瞬间流量为零的行为系严重违约行为，应赔偿因违约给供热公司造成的损失。遂判决：(1)房地产公司返还供热公司不当得利116907.55元；(2)房地产公司赔偿供热公司损失155996.88元；(3)驳回供热公司关于解除双方所签订的《城市供用热力合同》的诉讼请求。原审判后，双方均提出上诉。某省高级人民法院二审审理后认为一审法院认定事实清楚、适用法律正确。但由于双方在合同中约定了如房地产公司违约应按照实际差额的五倍向供热公司交纳违约金，应判决房地产公司给付供热公司违约金。双方合同约定的五倍于差额的标准过高，房地产公司亦提出异议，应综合本案的实际情况，按违约期间热费差额的两倍交纳违约金为宜。某省高院二审判决：(1)维持一审判决一、二、三项；(2)房地产公司向供热公司支付违约金81834.42元。

    【案件评析】

    本案中，当事人约定的违约金数额如何确定是讨论的焦点。原告提出了给付300万元违约金的主张，而法院判决的违约金仅为81834.42元。问题的关键在于原被告双方对于违约金规则的理解不同。

    （一）违约金概述

    我国《合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”

    1、违约金的特征

违约金的法律特征如下：第一，违约金一般在订立合同时已确定。这样使得违约后损失的补偿非常简便迅速，免去了受害人一方就实际损失所负的举证责任，同时也省去了法院和仲裁机构在计算实际损失方面的麻烦。第二，违约金在订立时并不能立即生效，而是一方发生违约以后才能产生效力。第三，只要当事人没有特别约定，支付违约金的行为不能代替履行合同，当事人在支付违约金后仍需要履行合同。

    2、违约金的性质

    （1）我国违约金是一种违约责任形式。其区别于合同担保，主要理由如下：其一、合同担保形式在性质上属于从债(留置权除外)；而违约金则是依合同约定或法律规定而产生，是合同内容的组成部分。其二、合同担保的目的，是在债务人失去清偿能力的情况下，确保债权的实现。而违约金的目的只是在于督促债务人履行债务，在债权人失去清偿能力下并不能确保债权的实现。

    （2）我国违约金为赔偿性违约金，兼顾惩罚性。赔偿性违约金是指此种违约金在功能上主要是为了弥补一方违约后另一方所遭受的损失。在设定此类违约金时，当事人双方应预先估计到违约可能发生的损失数额，并且在一方违约后，另一方可直接获得预先约定的违约金数额，以弥补其遭受的实际损害。此种违约金的适用，使当事人免除了事后计算损害赔偿数额的麻烦以及举证困难。

    《合同法》强调违约金的补偿性，但并不代表完全排斥违约金的惩罚性。违约金是惩罚性的还是补偿性的，首先应当取决于当事人的约定。按照合同自由原则，当事人完全可以约定不同类型的违约金。事实上我国《合同法》也承认惩罚性违约金。这体现在:(1)《合同法》第114条第3款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约支付违约金后，还应当履行债务。”该规定明确承认了违约金的惩罚性。即，不管当事人是否约定了迟延履行违约金的性质，一旦发生迟延，违约金就具有惩罚性。（2）当事人也可以在合同中约定单纯的惩罚性违约金，双方可以在合同中约定，一旦一方违约，无论实际损失多大，违约方应当向对方支付一定数额的违约金。按照合同自由原则，这种约定也是有效的。（3）在当事人约定违约金后，一方违约，但违约可能并没有给另一方造成损失，在此情况下，违约方可以要求法院和仲裁机构予以调整，但不能认为违约金具有惩罚性而要求宣告无效。

   （二）违约金的调整

    1、违约金调整的适用范围

    《合同法》第 114 条第 2 款规定之违约金调整适用于赔偿性违约金，自不待言。但对于在惩罚性违约金的场合，当事人是否可以请求对该违约金予以调整的问题存在争论。其中，持反对意见的观点主要有二：

    第一种观点认为，违约金的调整只适用于赔偿性违约金，对于惩罚性违约金不能适用，其理由在于：惩罚性违约金的本质属性在于制裁违约行为，债务人除须支付违约金外，其他因债之关系所应负的一切责任并不受影响，故惩罚性违约金并无“过高”或“过低”的意义，亦无调整的必要。[1]此观点并不妥当，虽然惩罚性违约金的功能在于制裁违约行为，其非以损害的存在为必要，但亦存在合同约定的惩罚性违约金数额过高，违背公平正义的情形。依上文违约金调整的法理基础之论述，不可放任当事人自由约定惩罚性违约金，以免使其成为合同一方当事人压榨另一方当事人的工具，违背公平正义。此外，对于过高的惩罚性违约金应考虑它是一种额外的利益，对守约方的损失并无影响，故对其予以适当减少亦符合公平原则。

    第二种观点认为，《合同法》第114条的规定仅对赔偿性违约金适用，对惩罚性违约金并无调整的实际依据。因此，若具体合同中的违约金为惩罚性违约金，则不能适用《合同法》第114条，而只能适用《合同法》和《民法通则》中的一般规定以及民法一般原则。[2]换言之，惩罚性违约金的规制只存在判断其是否有效，而并无数额调整的问题。此观点亦不合理。在惩罚性违约金数额约定过高的场合，依我国《合同法》的规定，并无调整的实际依据。依据法理，一般应适用《合同法》和《民法通则》中的一般规定以及民法一般原则。换言之，惩罚性违约金的规制只存在判断其是否有效。但若不区分具体的情形，一概采取否定其效力的方式予以规制，难免会有过分干涉合同自由之嫌，也与当事人约定惩罚性违约金的主旨相冲突。因此，不允许调整惩罚性违约金固然不妥，但仅因为数额过高便完全否定其效力亦不合理。

    由此可见，违约金的调整并非仅适用于赔偿性违约金，对于显失公平的惩罚性违约金亦存在适用的必要性。换言之，违约金的调整自然包括任何种类的违约金，惩罚性违约金亦不例外，此为应有之意。案例中的二审法院并未支持原告300万美元的违约金的支付请求，而是加以调整。

    2、违约金调整的依据

    关于如何确定违约金调整的依据，学术界亦存在两种观点。

    第一种观点认为，违约金为惩罚性的，被害方在获得违约金后可以要求继续履行或全额损害赔偿，但违约金约定的数额过高的，法院或仲裁机构可以类推适用第114条2款后段的规定，依另一方当事人的请求适当加以减少。[3]

    第二种观点认为，对于惩罚性违约金的数额，可以类推适用担保法第 91 条，不得超过主合同标的额的百分之二十。[4]

    就当前我国合同法关于违约金的立法情况而言，采第二种观点为宜。首先，《合同法》第 114 条第 2 款后段规定“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，而惩罚性违约金的适用并不以损害的存在为前提，按照此种逻辑，如果违约造成的损失很小或者为零，那么此种情形下就惩罚性违约金便失去存在的空间，这与惩罚性违约金的性质和功能相违背。因此，不宜类推适用《合同法》第 114 条第 2 款后段的规定。其次，尽管我国现行法对惩罚性违约金没有明文规定，更没有对其数额作明文的限制，但鉴于担保法第 91 条规定的定金，同样属于“私的制裁”，其数额不得超过主合同标的额的百分之二十。基于相似的利益状况(二者除了性质差异外，其差异主要体现在是否预付上面)，该法的立法精神也应当体现于惩罚性违约金上。

    此外，值得注意的是，基于惩罚性违约金的性质和功能，对其调整只涉及到减额的问题，故《合同法》第 114 条第 2 款前段关于违约金增额的规定对其并不适用，相关内容将在下文详述。

    3、违约金调整的原则

    司法实践中, 法院决定是否进行违约金的调整以及把握调整的幅度时, 应注意遵循以下原则：

    （1）以当事人提出申请为前提的原则。

    除非当事人明确提出申请, 否则法院不得依职权主动进行违约金的调整。慎用释明权, 只有在当事人的证据和声明中有线索表明其认为违约金过高, 但出于法律知识的欠缺或其他误解而未明确提出调整的请求时, 才进行释明。对当事人没有认为过高要求调整的表示的,不得进行释明。

    （2）综合考虑确定调整幅度的原则。

    一是考查违约人的过错程度。如果违约人尽了一切努力仍不能避免违约发生, 还对其进行惩罚, 显失公平。对于恶意违约的, 原则上不应减少违约金, 以充分体现惩罚性。违约人无力承受而有损社会秩序稳定的,可适当减少。对于非恶意违约, 可酌情进行调整。

    二是坚持法律规定与自由裁量相结合。违约金的减少幅度, 有法律明确限制的, 从法律规定。无法律规定的, 从宽把握。这时法官要综合考虑社会经济状况、签订合同时的具体情况、民众心理上对于高额违约金可接受的幅度等因素,运用自由裁量权加以适当的调整。而法院一旦决定调整违约金, 应当在判决书中充分论述理由。

    三是要以守约方的损失为参照。因我国合同法采取是以补偿性违约金为主，惩罚性违约金为辅的立法原则。强调违约金的主要目的是弥补守约方因对方违约所造成的损害，只在特定情况下承认惩罚性违约金，如迟延履行。由此，可以理解为当事人对违约金的约定，主要是为了补偿损失、实现合同目的。而当事人对双方约定的违约金数额认为过高，也是比照其受到的损失而言的。因此，法官在行使自由裁量权对违约金数额进行调整时，可以参照守约方所受的损失来确定，这种损失应当包括实际损失和由此所失去的可得利益。

    四是要考虑违约方的经济承受能力。当违约方经济上确有困难时，如不适当减少违约金数额，会使违约方难以开展正常的生产经营。在这种情况下可以适当调减，但此点应从严掌握。如果违约金数额是合理的，违约方依约定应当支付，违约方以其经济困难为由请求调减，则一般不应给予支持，否则会弱化违约金的功能，有违法律设立违约金制度的初衷。

    回归到本案中关于违约金的适用,一审法院强调了违约金的补偿性,判决房地产公司在返还不当得利的同时赔偿供热公司损失无疑是正确的。但一审法院忽视了双方关于违约金的惩罚性的约定。二审法院在维护了一审判决的基础上又加判了房地产公司向供热公司支付惩罚性违约金81834.42元，使判决更符合《合同法》的立法原意。

     【参考文献】

    1、韩世远：《违约金散考》，载《清华大学学报（哲学社会科学版）》2003年第4期。

    2、梁慧星：《从近代民法到现代民法－20世纪民法回顾》，载《民商法论丛》（第七卷），法律出版社 1997 年版。

    3、韦国猛：《违约金性质浅析——兼论<合同法>第141条违约金的性质》，载《安徽大学法律评论》2007 年第 1 辑。

    4、崔建远：《峡两岸合同责任制度的比较研究》，载《清华大学学报》2000年第2期。

    5、杨立新：《中国合同责任研究》，载《河南政法管理干部学院学报》2000年第1期。

    6、陈学明：《惩罚性违约金的比较研究》，《比较法研究》1989年第3-4期。

    7、韩世远：《违约金的理论问题》，载《法学研究》2003年第4期。

    8、屈茂辉：《关于违约金调整的标准问题》，载《人民法院报2003年第4版。

    注释：

    [1]谭瑞明：《论违约金与意思自治的关系》，中国政法大学硕士学位论文，2007 年。

    [2]韦国猛：《违约金性质浅析——兼论<合同法>第 141 条违约金的性质》，载《安徽大学法律评论》2007年第 1 辑。

    [3]马俊驹主讲：《债法专题研究》，汤欣制作，清华学堂教学软件库课件。

    [4]韩世远：《违约金散考》，载《清华大学学报（哲学社会科学版）2003年第4期。