一个时期以来，农村土地承包纠纷案件数量居高不下，案情纷繁复杂，当事人争夺土地情绪激烈，上访问题多发。诸多法律法规及相关司法解释乃至地方政策并用的局面，使一些农民当事人在法律理解上存在偏差，实务中也给法官带来不少困扰。本文以近年审查相关农村土地承包纠纷再审案件为基础，对农村土地承包纠纷涉及的热点、难点问题进行了梳理，以便为准确把握农村土地承包纠纷案件裁判标准提供参考。
一、关于农户代表人诉讼问题
在具体案件审理中，对如何确定农户行使诉权问题上，时常会出现两种不妥当的做法：一是直接将农户户主或者户代表作为当事人；二是将诉讼时所有家庭成员全部列为当事人。根据《最高人民法院关于审理农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第4条的规定，农户具有诉讼主体地位。因此，农户代表人并非诉讼当事人，其代表的是农户，农户代表人不具有诉讼当事人的地位，农户才具有诉讼当事人的地位。诉讼中，农户代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，可不必经其他家庭成员的同意。
二、关于农村集体经济组织成员资格标准的确定问题
对于农村集体经济组织成员资格的确定，应遵循是农村集体的土地为其成员提供最基本的生存保障,也就是说农村居民只能在一个农民集体内享有成员的权利,不能同时享有两个或者多个集体成员的权利。在具体案件审理中，应注意将形式标准和实质标准结合起来全盘考虑。具体详述如下：一是外嫁女如果出嫁后,其户口仍然留在原集体,在娘家没有迁出,一般可以认定为原集体的成员。如果原集体土地被征收后,该外嫁女可以要求分得其作为该集体成员应得的补偿款。但是,如果外嫁女出嫁后一直在丈夫家生活,实际上就是丈夫家的土地而不是娘家的土地为其提供最基本的生存保障时,应该认定她是丈夫所在集体的成员,而不是户口所在地集体的成员，此时实质标准应优于形式标准，以此认定外嫁女集体经济组织成员资格。如果丈夫家的土地被征收后,其应作为丈夫所在集体的成员参与土地补偿款的分配,而不能因为其户口还在娘家,就认定其不是丈夫所在集体的成员。简而言之，应以外嫁女实际生产、生活所在地认定其具有该集体经济组织成员资格，这符合历史传统和自然习惯。离婚后,即使妇女回到了娘家,如果该妇女仍然由原丈夫家的土地为其提供基本生存保障,则该妇女仍然是原丈夫家所在集体的成员。丧偶的情况也一样。对于基于婚姻关系等生活在本集体经济组织之间的人员，在确认其集体经济组织成员资格的问题上，应注意区分把握《农村土地承包法》第30条与第15条不同的法律意义和涉及的不同主体。第30条的法律意义在于保护出嫁妇女的合法权益，第15条则重在保护承包户合法的土地承包经营权。二者之间主体不同，一个是承包农户;另一个是出嫁妇女即农户成员。对于收养等情形，只要被收养人已经进入收养人所在地集体经济组织农户的家庭，从实际生产、生活时起，应当认定其具有该集体经济组织成员资格，被收养人原集体经济组织成员资格即丧失。二是农村子女外出学习或服兵役后，一般都要将户口迁出。但不能因为其户口不在原集体就认为其不是原集体成员,因为这时还是农村的土地为其提供最基本的生存保障。农村外出务工、经商人员, 以及农村村民服刑的情况亦一样。对于 “空挂户”人员，由于“空挂户”仅迁入户口,并不需要该集体经济组织为其提供最基本的生存保障,所以 “空挂户”不宜认定为本集体经济组织的成员。三是回迁户本集体经济组织的成员资格认定。对于户口迁出本村后户口又迁回的回迁户,无论其迁回本村后的户口性质是哪一种形式,只要其户口曾经脱离本村,原则上该迁出者即丧失重新承包本村土地的承包经营权。《农村土地承包法》第26条还规定了另外两种情形:①承包期内,承包方全家迁入小城镇落户的,应当按照承包方的意愿,保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。②承包期内,承包方全家迁入设区的市,转为非农业户口的,应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的,发包方可以收回承包的耕地和草地。也就是说，不论承包方全家迁入小城镇时户口是否迁出,只要其并未享受非农户口的社会福利,就应保留其本集体经济组织的成员资格。
三、处理家庭土地承包纠纷案件应当注意的几个问题
（一）关于承包方弃耕、撂荒承包地纠纷的处理问题 。家庭承包项下，土地承包经营权人享有的是一种（用益）物权。家庭土地承包经营权自承包合同生效时设立，登记为生效要件。实践中，承包户承包土地弃耕、撂荒后，有的村集体将该土地指定其他村民耕种，外出经商或务工人员回乡后要求确认村集体与第三人签订的承包合同无效，请求返还原承包地。争议的问题是：村集体是否有权收回原土地承包经营户弃耕、撂荒的土地，将原农户的承包经营权另行发包，发包行为是否有效，原农户请求确认村集体与第三人签订的承包合同无效，返还原承包地的诉讼请求能否得到支持。《解释》第6条规定:“……因发包方收回承包方弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷,按照下列情形,分别处理:（一)发包方未将承包地另行发包,承包方请求返还承包地应予支持;（二）发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持。但属于承包方弃耕、撂荒情形的，对其赔偿损失的诉讼请求，不予支持……。”从该条第2项规定看，无论原承包户是否存在长期弃耕、撂荒情形，其请求确认村集体与第三人所签承包合同无效或返还承包地，均应予支持。但对其提出赔偿损失请求,则不予支持。而《解释》第20条规定：“发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，按照下列情形，分别处理：(一)已经依法登记的承包方,取得土地承包经营权;(二)均未依法登记的，生效在先合同的承包方取得土地承包经营权。”以上两个法律条文，规定了不同的内容，如果存在新、旧两个土地承包合同，后者更加注重保护的是已经登记的土地承包经营权,其后才为生效在先的土地承包经营权。因此，就同一地块并不存在两个有效的土地承包经营权,《解释》第20条的规定与前述条款第2项的规定并不冲突。有一种意见认为，《土地管理法》第37条第3款规定：“承包经营耕地的单位或者个人连续两年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的耕地。”笔者认为，该条规定并未包括农户承包主体本身，而是指承包经营耕地的单位或者个人，主体指向不同。根据《农村土地承包法》第26条的规定，只要不属于“承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的”的情形，发包方不得收回承包地。因为承包户请求返还承包土地，行使的是物权请求权。
（二）关于发包方违法收回、调整承包地纠纷的处理问题。《农村土地承包法》第26条、第27条、第30条、第35条等多项条款均规定不得任意收回、调整农户承包地。如果违法收回、调整承包地，土地承包经营权人有权请求返还。《解释》第6条与国办发明电(2004)15号和21号《关于尽快恢复撂荒耕地生产的紧急通知》以及《关于妥善解决当前农村土地承包纠纷的紧急通知》政策规定是一致的。此外，亦应注意合理保护善意第三人的投资利益。
（三）关于如何认定承包方自愿交回承包地的问题。《解释》第10条对认定承包方自愿交回承包地做了严格限定。承包方自愿交回承包地不符合《农村土地承包法》第29条规定（提前半年书面通知发包方，承包期内交回承包地，在承包期内不得再要求承包土地）程序的，不得认定其自愿交回。
四、关于土地承包经营权流转纠纷案件处理中应当注意的几个问题
根据《农村土地承包法》的规定，土地承包经营权流转的方式包括转包、出租、互换、转让、入股等方式。但转包与转让存在明显的区别，转包是农户将其土地承包经营权中的占有、使用、收益权转包给了受转包人，而不是把所有的土地承包经营权全部转让出去，而转让是把土地承包经营权转让出去。转包中，如果承包地被征收，受转包人投入的地上附着物，其只能得到青苗费和地上附着物的费用补偿，而安置费用应归土地承包经营权人所有。出租也是一样。转包或者出租后，虽然土地不再由土地承包经营权人耕种，但土地承包经营权的主体仍然没有变化，承包关系并不是发包人与受转包人或者承租人之间的关系，而仍然是发包人与原承包人之间的关系。发包人与原承包人之间的关系，属于土地的用益物权关系，是承包法律关系的基础。转包人与受转包人的关系，以及出租人与承租人之间的关系，属于债权关系。
承包地互换，是两个土地承包经营权的交换，转让与此相同，但亦有区别。互换与转让区别是：转让合同是土地承包经营权与价金的交换，而互换合同是土地承包经营权的交换，不是土地承包经营权使用权能的互换，一旦交换以后，已换的土地的承包经营权就丧失了。因此，互换合同一般无须支付价金，但实践中也有不等价互换后，以金钱补差。因此，互换合同与转包、出租合同是存在根本差异的，不能依据《解释》第17条的规定处理。《解释》第17条关于不定期的规定只能适用于转包、出租这两种流转合同纠纷的处理。互换不需经发包方同意，法律之所以没有对互换合同作出与转让合同类似的限制，是因为互换合同当事人并没有失去土地承包经营权，只是交换了土地承包经营权，其并不会因此失去基本生活保障，作此限制没有必要，不会对社会稳定造成不利影响。权利交换后，原有的发包人与承包人的关系，变为发包人与互换人的关系，因涉及承包义务的履行，应当报发包方备案。
实践中，互换合同纠纷往往是在双方已对土地互换达成了协议，且已实际履行后发生的。其原因大多是一方土地被征用或互换后反悔，要求换回承包地。对于该两种情形，笔者认为，不能按照《解释》第17条关于“当事人对转包、出租地流转期限没有约定或者约定不明的，参照《合同法》第232条规定处理……”的规定。即将其视为不定期的互换，当事人可以随时解除合同，换回承包地。《农村土地承包法》第38条规定：“土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”该项规定是对土地承包经营权流转公示的限制。《农村土地承包法》第40条规定：“土地承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换。”《解释》第14条规定：“承包方依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转土地承包经营权，发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，不予支持。”《农村土地承包法》在互换问题上采取的是登记对抗主义，交易完成，土地承包经营权即发生转移，互换相对人要求换回承包地的不予支持；在登记问题上，当事人可以登记，也可以不登记，但不登记的，其权利不得对抗善意第三人。对于另外一种情形，即如果双方特殊约定互换时间的，按约定处理。
转让土地承包经营权，应当符合《农村土地承包法》第41条规定的条件。这里的条件指的是承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，但这种流转形式必须得到发包方的许可或同意，并接受其监督，这是法律规定的限制性条款。一旦转让合同有效，在转让期内转让人即丧失了土地承包经营权。实务中，争议的问题是：转让合同已经签订，且村委会作为发包人同意转让，并在转让合同书上加盖公章或经村法定代表人签字确认，在这种情况下，转让人请求确认转让合同无效或者请求解除转让合同，要求返还承包地应否得到支持?土地承包经营权的转让，转让人可能出于各种原因，有的是家庭经济困难以地抵债，但多数是进城经商或者务工，或者一免两补土地税收政策出台之前种地不赚钱等等。对于上述诸多原因，除以地抵债无效的情形外，如果出现原承包农户确实无地耕种、又无其他生活保障或经济来源，其村集体组织成员资格又未丧失的情形，笔者认为，即使土地承包经营权转让合同履行多年，但只要承包地转让时不符合《农村土地承包法》第41条规定的条件，为了防止出现新的社会问题，在调解无果的情况下，可以在综合全案的基础上，可以判令解除承包合同，返还承包地，与此同时亦要注意保护受让人的经济投入。
（一）流转期限纠纷的处理 。实践中有很多土地承包经营权流转合同如转包、出租等，并无流转期限的明确约定。由此引发了一些何时可以主张终止流转关系的纠纷。对当事人未约定流转期限或者约定不明的期限，参照《合同法》第232条规定：“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。”《解释》规定承包地交回的时间应在农作物收获期结束后或者耕作期开始前。需注意的是，如果流转的承包地是用于林业用途，因其生长期一般较为漫长，若只许可承包方在收获期结束后才能收回承包地，显然不妥当。故应作例外处理。
实务中，还应当注意，转让是土地承包经营权权利主体发生变更的流转。转包、出租是土地承包经营权权利主体未发生变更的流转。在转让中，原土地承包经营权人已经丧失其土地承包经营权，因此，在流转期内并不存在返还承包地的问题。所以《解释》第17条规定是针对转包、出租等土地承包经营权权利主体未发生变更的流转的情形。
（二）土地承包经营权转包后，土地被征收，如何确定土地补偿费的分配。由于转包并不导致土地承包经营权的转移，转包人与发包方之间仍为承发包关系。而受让人是基于转包合同的约定，占有、使用承包地并获取相应收益，其权利性质为债权，而非（用益）物权。受让人无权对转包人取得的土地补偿费提出权利主张。根据《农村土地承包法》第39条第1款的规定，土地承包经营权通过转包、租赁等形式流转的，土地承包经营权并未发生转移。承包地被依法征收后，应当认定土地承包经营权人为“被征地农户”。
（三）情势变更原则在流转价款纠纷案件中的严格适用
在适用《解释》第16条规定时，应当注意的问题是：情势变更原则的适用期间应当是法律行为成立后，债之关系消灭之前。按照合同法通说，情势变更原则的适用要件包括以下五个方面：一是须有情势变更的事实；二是须发生在合同成立以后至履行完毕之前；三是须情势变更的发生不可归责于当事人；四是须情势变更是当事人缔约时不可预见；五是情势变更须使履行原合同显失公平等五个要件。对于那些债之关系已归于消灭的情形，如已经履行完毕的土地承包经营权转让合同，不应适用。即使情势变更发生于清偿期届至之前，但不公平之结果是在清偿（给付）之后始发生，亦排除情势变更原则的适用。情势变更原则之适用应以当事人主张为其要件。审判实践中 ，注意把握情势变更与商业风险的区分。
（四）发包方截留、扣缴承包方的承包收益或者流转收益其不得主张抵销。抵销属于债消灭范畴。《合同法》将抵销规定为合同权利义务终止情形之一种。其进一步规定体现在第99条。该条规定了两种不能抵销之债务，即依照法律规定或者按照合同性质不得抵销;基于故意侵权行为而负担之债，其债务人不得主张抵销。发包方或者其他组织、个人截留、扣缴承包方之承包收益或者流转收益的行为，违反了《农村土地承包法》的强制性规定，属于故意侵权行为，应当承担该法第54条规定的侵权责任。
五、关于处理其他方式承包纠纷案件应当注意的几个问题
总体而言，其他方式承包遵循的是效率优先原则，而家庭承包体现的是公平优先原则。
（一）本集体经济组织成员优先承包权行使的限制。《农村土地承包法》第47条规定：“以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权。”本集体经济组织成员所享有的优先承包权，系源于法律的直接规定，因而具有法定性。就权利作用而言，笔者认为，该优先承包权属于形成权。即依权利人单方意思表示，即可产生权利发生、变更、消灭或者其他法律效果的权利。本集体经济组织成员优先承包权的行使要件有以下几个方面：1．具备本集体经济组织成员资格；2．须于承包费、承包期限等主要内容相同的条件下主张优先权；3．须于一定期间之内行使优先承包权。《解释》第19条对本集体经济组织成员优先承包权的行使所作的规定，主要是从设定优先权的制度目的考虑。《农村土地承包法》第48条第1款规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。”
（二）一地数包的处理
《农村土地承包法》虽在整体上将其他方式承包归入债的领域，但从该法第49条规定来看，对于依法登记取得土地承包经营权证等证书的其他方式土地承包经营权的权利人，已经赋予其物权人的相应地位。当然，并不是说物权与债权在性质的区分上仅仅维系于是否经过登记、领证。但此类土地承包经营权已经具有公示效果，在产生权利冲突的时候，其应能够产生一定的优先效力。对于已经依法登记但尚未按照《农村土地承包法》第49条规定“取得土地承包权证或林权证等证书”的土地承包经营权,亦应具备物权性质。所以，《解释》第20条在规定一地数包纠纷处理原则的时候，首先对此类土地承包经营权加以优先保护。对于均未依法登记的情形，因主张权利的每个人均系依据承包合同，所主张的权利均为债权。根据《解释》第20条的规定,发包方就同一土地签订两个以上承包合同,承包方均主张取得土地承包经营权的，按照下列情形分别处理: 1．已经依法登记的承包方,取得土地承包经营权;2．均未依法登记的,生效在先合同的承包方取得土地承包经营权;3．依前两项规定无法确定的,已经根据承包合同合法占有使用承包地的人取得土地承包经营权,但争议发生后一方强行先占承包地的,不得作为取得土地承包经营权的依据。
六、关于承包地征收补偿费用分配纠纷问题
承包地征收补偿费包括土地补偿费、安置补偿费及地上附着物和青苗补偿费三个部分。关于土地补偿费，是对集体所有土地所有权的补偿。国家把土地征收了，集体土地变为国有土地，该土地补偿费实际上补偿的是集体土地的所有权，既然补偿的是所有权，那么土地补偿费应该由农村集体经济组织所有，至于这个费用拿出来多少，在集体经济组织成员中间进行分配，这是村民自治的权利。如村里土地补偿费共计100万元，村委会决定拿出80%分配给集体成员，余留20%用于村集体组织公益事业。如果集体成员起诉，认为余留20%不合理，此类案件人民法院不能受理，其理由为：这是村民自治范畴内的事项。但对村民自治决议侵害了集体经济组织成员合法权益的，根据《物权法》第63条第2款规定：“集体经济组织、村民委员会、或者其负责人的决定侵害集体成员合法权益的，受害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。”如果村组织在土地补偿费的分配过程中，故意剥夺某个集体经济组织成员分得费用的资格，这个成员向法院提起诉讼认为剥夺了他的资格或者其分配的份额，这类案件人民法院应当受理。《解释》 第1条第1款第4项规定的承包地征收补偿费用分配纠纷，人民法院应当依法受理。《解释》 第24条也作了明确规定。具体解读第1条第1款第4项和第3款，审判实践中，可能不同程度存在理解上的偏差，应区分情况，分别对待。
七、土地承包经营权取得纠纷不属于人民法院民事案件主管范围
农村集体经济组织成员和农村集体经济组织在依法签订土地承包合同之前，土地承包关系尚未建立，土地承包经营权也尚未取得。在此情况下，当事人向人民法院提起土地承包经营权取得之诉的，因当事人与集体经济组织之间的关系不是平等的民事主体之间关系，其争议不属于人民法院主管民事案件的范围，人民法院应告知其向有关行政主管部门申请解决。实践中，有些农户在一轮承包时已经分得承包土地，但在二轮承包时，该承包土地被发包给本集体经济组织的其他农户，原享有承包土地的农户要求返还该承包土地。这一类争议是否属于土地承包经营权取得纠纷，有不同观点，主流观点认为农户在一轮承包中享有的土地承包经营权，并不必然延伸至二轮承包。现该承包土地在二轮承包时已经被发包给该村集体经济组织内部的其他农户，应当认定其他农户取得土地承包经营权。原农户要求其他农户返还原承包地所产生的纠纷，仍然属于土地承包经营权取得纠纷。土地承包经营权取得纠纷不属于民事受案范围。
八、通过家庭承包方式取得耕地土地承包经营权，农户死亡的，不发生土地承包经营权继承
家庭承包项下，土地承包权的权利主体是本集体经济组织的农户。即使农户成员大部分死亡，只要该农户还在，权利主体依然存在，死亡农户成员的亲属并不能继承土地承包经营权。死亡的农户成员就此亦丧失了本集体经济组织成员资格，不再享有土地承包经营权。对于农户成员部分死亡，其他成员继续经营期间，因土地征用而发生土地补偿费用的，死亡成员的继承人亦无权要求继承补偿费用。但如果农户成员死亡之前，就已经发生补偿费用的，其继承人有权要求继承。
九、关于离婚案件涉及的土地承包经营权分割问题
该问题比较复杂，以下分述之：一是如果夫妻一方婚前已经取得土地承包经营权，另一方因结婚加入到该户中，该土地承包经营权不应视为一方的婚前财产，后加入到该户中的一方亦应享有按现有人口均等的份额。在新一轮土地发包结束后，该户中的新增人口并不是处于没有家庭承包土地的状态，而是在该户的家庭承包地总数量不变的情况下，人均潜在承包地发生了变化。如果该户中人口增加，人均潜在承包地面积就减少;该户中人口减少（死亡等因素），人均潜在承包地面积就增加。《农村土地承包法》第15条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”也就是说，家庭土地承包是以农户家庭为单位，而非农户成员为单位进行承包。所以，因结婚后加入到该户中的一方有权在离婚时分割该户的土地承包经营权，此情形符合我国“增人不增地，减人不减地”的长期稳定土地政策的。二是家庭之内发生分户、离婚的事实，土地承包经营权应当进行分割,但应当注意加强对女方的土地承包经营权的法律保护。在处理农村离婚纠纷案件时,应当对土地承包经营权是属于夫妻共同共有、夫妻与家庭其他成员共同共有,还是夫或妻一方享有进行确认。对是否属于夫妻共有应以土地承包经营权证为准来判断。夫妻一方在婚前家庭承包中所承包的耕地、林地、草地，或以其他方式承包的“四荒”土地等,在双方共同生活期间共同投入与经营,对该共同投入部分应确认为夫妻共同财产。如结婚后,农村土地承包经营权未作调整,男女双方各在原生活居住地拥有土地承包经营权,其原来的土地承包经营权非因法定事由不会因结婚而被取消,故不存在土地承包经营权的分割。但对夫妻共同生活期间对共同生活居住地一方承包的土地共同经营,进行种植与管理,或进行改良的,所获得收益应确认为夫妻共同财产。在处理时,应由原承包方继续享受土地承包经营权,地上附着物的所有权原则上也应由原承包方享有,但应给对方适当的经济补偿。对家庭土地承包经营权的分割,可在确认家庭土地承包经营权是否为夫妻双方共有的情况下,由当事人双方选择,或由法院根据实际情况选择最为合理的分割方式。如农村承包户内有一方父母或成年子女的，因土地承包经营权涉及其他家庭成员的权益，在审理夫妻双方离婚案件时，不应一并处理。因为，在离婚案件中一并处理，不是案件当事人的家庭其他成员的诉讼权利将难以得到实现。对此可以引导当事人在离婚案件审理结束后另诉。在审理离婚案件时，如果夫妻在分割共同财产时，没有分割土地承包经营权，离婚判决或离婚协议生效后，当事人 可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。因土地承包经营权属于物权性质，这种权利不应受到诉讼时效的限制，对此不宜适用《婚姻法》解释（一）第31条中“两年诉讼时效期间”的规定。对婚姻关系存续期间,以招标、拍卖、公开协商等其他方式承包的土地承包经营权,虽以夫或妻一方名义签订合同,但有证据证明夫妻共同参与生产经营、承包经营所得收益的主要部分是供家庭成员享用的,则该土地承包经营权应确认为夫妻共同享有,其投入部分或预期收益应确认为夫妻共同财产。
十、国家收回由集体使用的国有土地，该土地的承包经营权人有权分得部分土地补偿费
根据《土地管理法》第58条的规定，国家收回由农民集体使用的国有土地，其土地补偿费应当支付给农民集体和该土地的承包经营权人。
十一、民主议定原则对合同效力的影响
实践中，有观点认为，如果村委会发包时经过了村民的民主议定程序，承包合同有效，如果未经村民的民主议定程序，承包合同无效。该观点将承包合同作为民主议定的内容，法律依据不足。笔者认为，根据《村民委员会组织法》第19条的规定，有八种必须提请村民会议讨论决定的事项，其中第六项是村民的承包经营方案，而非承包合同。《土地管理法》、《农村土地承包法》关于须经民主议定程序决定的事项共有三种规定：一是承包经营方案的确定，二是承包期内对个别承包地的适当调整，三是对集体经济组织成员以外的单位或个人的土地承包。《农村土地承包法》第18条第(3)项规定:“承包方案应当按照本法第十二条的规定,依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。”《村民委员会组织法》第19条亦规定了承包方案的确定应经民主议定程序。《土地管理法》第14条规定:“在土地承包经营期限内,对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的,必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。”《农村土地承包法》第27条第2款规定:“承包期内,因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的,必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的,按照其约定。”依据上述两条规定,个别土地承包者之间承包地的调整必须经民主议定程序。《土地管理法》第15条第2款规定：“农村集体所有的土地由集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的,必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准。”《农村土地承包法》第48条第1款规定:“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包,应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意;并报乡(镇)人民政府批准。”这两条均规定了土地对外承包应经民主议定程序。前述内容除对个别承包户的土地调整外,民主议定原则直接的适用对象是承包方案而不是承包合同本身。《土地管理法》第15条和《农村土地承包法》第48条规定的对外承包也不能理解为对外承包合同本身,而应是土地对外承包方案。由于承包合同本身不须经民主议定，承包合同也不是经乡(镇)人民政府批准后才生效。除对个别农户之间承包的土地调整以外，民主议定程序的效力只及于家庭承包方案或土地对外承包方案，也就是说，民主议定程序一般并不对承包合同本身发生直接的效力。违反民主议定程序签订的合同,实质上属于越权发包,并非必然无效,关键是看承包方案的确定和承包合同的签订，是否违背多数村民意志,损害集体和村民利益,村民是否追认或主张无效、撤销。如果承包方案的确定和承包合同的签订，违背多数村民意志,损害集体和村民利益,亦应确认无效。
十二、关于土地承包经营权人与土地承包经营权证记载的权利人不一致如何处理问题
《农村土地承包法》第23条第1款规定:“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书,并登记造册,确认土地承包经营权。”《物权法》第127条第2款规定:“县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证,并登记造册,确认土地承包经营权。”根据上述法律规定,土地承包经营权证具有承包合同的性质，其所载明的权利有效期限应与土地承包合同约定的承包期限及内容记载的事项相一致。但土地承包经营权证并不等于承包合同, 承包经营权的取得不以《承包经营权证》为前提条件,土地承包经营权自承包合同成立时取得,当事人权利义务的确定应以承包合同的规定为准。在两者发生冲突的时候，首先要审查土地承包经营权是否发生了流转，如双方当事人不能提供合法的流转手续，登记机关亦没有合法的流转登记记载的,应以二轮承包合同的成立确定农村土地承包经营权。其次，要审查《承包经营权证书》是否经过涂改，与《土地清册》是否相符。第三，要审查持有承包经营权证书的人与发包方是否签订过土地承包合同，如既未签订土地承包合同，亦无合法的土地流转手续，法院可认定其权利凭证无合法来源，不予采信。承包方可凭生效民事判决书要求人民政府补发《承包经营权证书》,亦可凭生效判决书要求人民政府撤销相对方违法的《承包经营权证书》。
十三、关于代耕纠纷问题
所谓代耕，实际上就是转包的一种表现形式，但应在时间上做出划分，即不足一年的是转包期限极短的一种特殊形式,称为代耕而非转包，代耕期限超过一年以上，属严格意义上的转包。代耕纠纷的产生多数涉及该土地承包经营权是否发生流转以及产生何种性质的流转。就代耕关系的法律性质，《农村土地承包法》第39条规定:“承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方,承包方与发包方的承包关系不变。承包方将土地交由他人代耕不超过一年的,可以不签订书面合同。”从该条文义看，体现了代耕的性质是转包的一种表现形式。对于代耕这种短期的特殊转包比较随意,并不需要签订书面合同。但对于转包而言,一般应签订书面合同，但是否必须签订书面合同法律并未作出强制性规定。《解释》第17条第1款规定:“当事人对转包、出租地流转期限没有约定或者约定不明的,参照合同法第232条规定处理。除当事人另有约定或者属于林地承包经营外,承包地交回的时间应当在农作物收获期结束后或者下一耕种期开始前。”《合同法》第232条规定:“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同,但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。”从上述条文内容看，对于没有明确约定代耕期限的,视为不定期转包,原土地承包经营户或者代耕人都可以随时提出解除代耕关系，虽然当事人可以随时提出解除代耕关系,但如属于农地的,必须在农作物收获期结束后或者下一耕种期开始前才能解除代耕关系,如不属于农地的,也必须在合理期限之前通知代耕人。如果代耕关系的持续期间超出原承包农户与发包方村集体所签合同期限, 亦应在原承包合同的期限内履行。对于代耕期间的征地补偿和安置费如何分配问题。代耕关系存续期间,如发生土地征用,则涉及土地征用补偿款的分配问题。对于地上附着物和青苗补偿费,应归属于青苗和地上附着物的权属人，对于土地补偿费和安置补助费,则应归原承包农户。
参考文献：
［1]王宗非、柳随年：《农村土地承包法》释义与适用，人民法院出版社。
［2]最高人民法院民事审判第一庭编著：《农村土地承包纠纷案件司法解释理解与适用》，人民法院出版社。
［3]最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》总第23、35－40集，人民法院出版社。
［4]吴庆宝、俞宏雷、姚旭斌主编《民事裁判标准规范》（基层法院、法庭版），人民法院出版社。
［5]刘子平、梁朔梅：《农村土地纠纷新性典型案例与专题指导》，中国法制出版社。
［6]溪晓明、孙中华主编：《农村土地承包经营纠纷调解仲裁与审判法律实务指南》，人民法院出版社。
